投資移民

EB5投資人須知的美國商法
流覽次數：3032 添加時間:2022/1/12 來源:柳姓氏美國商法

目前為止，部分EB5投資人順利移民到了美國，並且收回了投資。但是很多投資人綠卡遙遙無期，資金狀態不明朗，甚至回收無望。我所利用代理數百名EB5投資人成功收回投資的經驗，撰寫本普法公益文章普及EB5投資相關法律。

1. 作為EB5投資人，美國法律下我們有哪些權利？

很多EB5投資人在投資時，沒有意識到自己在EB5基金中沒有多少權利，在基金所投資的項目中的權利更是少之又少。很多EB5投資人直到投資或者移民過程出現很多問題時候，才開始意識到自己是很多不“公平合理”的法律安排的被動接受者。比如，很多投資人很難理解接受：他們雖然是基金的出資股東，卻無權參與基金的投資決策。這與大家對美國的法治期望相去甚遠。

這是為什麼呢？究其本質，美國是一個法治下的相對自由的市場社會，而EB5卻是投資和移民“政策”的“怪胎”，所以產生了很多不符合市場規律，不符合證券法和公司法慣例、卻又沒有明顯違反這些法律的安排。

美國的聯邦法律對於投資人的保護，主要通過證券法下完成。一般而言，如果投資交易完成時，EB5基金對相關的事實與事宜(包括風險因素)向投資人做了準確完整的披露，即使交易的實質條件不“公平合理”，基金也比較難以被證明違反聯邦證券法。

EB5投資人剩下的維權法律依據主要就是相關州的公司法和合同法了。而美國州法對於投資人的保護，主要通過公司法以及投資人與公司的投資交易的契約(也就是合同法)完成。就是說，問題的實質在於(1)基金有沒有違反投資交易文件的約定，(2)基金管理人有沒有違背其作為受託人對於投資人在公司法下的忠誠以及勤勉盡職等責任。

各州的公司法和合同法都基本假定：投資人(特別是有資質的投資人)具備與經理人對等的法律知識與商業判斷，他們之間應該自由進入商業契約，政府或法律無需干預介入他們之間的契約關係；也就是，政府不僅無需立法或者採用其他行政手段來“保護”投資者，而且不宜介入商業契約關係。所以，投資人與經理人達成的契約，包括基金的運營協議，除非明顯違法，應被法律尊重。

在美國，如果一群投資人投資數千萬美元於某基金或者某項目，他們一般會聘用公司商法律師去對經理人、對項目做盡職調查，與對方談判自身對於基金的治理與經濟權益，參與交易文件的起草、修改與履行。

但是，EB5投資人因為其投資並不是市場競爭的理性逐利為主的行為，也由於語言、文化隔閡，沒有意識與機會和經理人進行談判。EB5投資人幾乎沒有例外都被動接受了經理人起草的交易文件。這些文件下，EB5投資人對基金公司的治理運作(包括投資項目的選擇)基本沒有決策權，EB5投資人退出基金獲得還款的權益也很模糊，而其經濟收益權微不足道，明顯違背市場規律。

至於EB5資金實際投資的項目公司，因為EB5投資人不是個人身份與其簽訂投資文件，而是通過基金公司間接投入資金，EB5投資人與項目公司之間沒有直接的合同或者其他法律關係，對於後者更少有權利可言。

2. 如果EB5項目投資人如此缺乏權益，那他們為什麼需要公司法律師和商業訴訟律師的服務？

除非項目純屬欺詐虛構，資金基本上回收無望，EB5投資人仍然需要聘用稱職的公司法律師全程跟蹤項目，及時應對各種問題和矛盾，與經理人交涉，維護EB5投資人為數不多的知情權、收益權和資金返還權，還有在移民過程中獲得基金恰當配合的權益。

在EB5投資人與投資基金之間(以及延伸出去在投資基金與所投項目之間)的法律問題，涉及EB5投資人的經濟利益(主要是資金返還，資金進行二投等等)、知情權、重大決策，都是公司法下的公司治理問題。這個時候，就需要公司法律師的介入。

EB5投資人不應該一錯再錯，繼續在茫然中被侵權。比如：基金公司需要將EB5投資人的資金二投時，很多時候都需要投資人同意，而EB5投資人群體可以借此契機，聘用公司法律師與對方談判，修改基金公司的治理文件。

也就是說，EB5投資人如果在投資初期沒有機會利用公司法律師為自己去對經理人、對項目做盡職調查，與對方談判自身的治理與經濟權益，參與交易文件的起草執行，EB5投資人不宜一直處於被動狀態，而是要組織起來，在基金的治理、二投、退出等環節獲得公司法律師的建議和協助。

另外，在與基金公司或和項目方的交往中，EB5投資人應該考慮聘用商法訴訟律師展開訴訟，必要時以訴訟或者訴訟威脅提高自身權益。

3. 二投時，EB5投資人有哪些權益可以提高？

EB5基金在組建時候，很多也沒有預見到EB5排期如此漫長，所以其治理文件並沒有考慮的基金在投資初始的項目的資金回收之後，還需要再投其他項目。所以，運營協議對二投缺乏約定，而EB-5股東集體可以利用二投契機，要求修改基金的運營協議，提高自身權益(本號專文詳談)。

以下是我所代理某一EB-5股東集體利用二投契機獲得的權益：

(1) 修改後的基金公司運營協議規定：基金公司不得投資經理人或其關聯方擁有的任何項目，迫使基金公司誠意投資第三方項目，降低了投資風險。

(2) 修改後的協議規定：基金公司只能投資有抵押物權的地產貸款，降低了投資風險。

(3) 修改後的協議規定：基金公司不得借貸超過5萬美元，更不能利用資產(包括投資應收款)做抵押物來借資，不得利用杠杆放大投資，降低了投資風險。

(4) 退股還款日期整體大幅提早。原協議下，所有股東(就是最後一名股東)829最終裁定日，其後任何股東才能退款。改動之後的協議規定：項目一個一個出來，符合條件的股東就可以在公司逐個項目退出後、分批退股還錢。

(5) 改動之後的協議規定：臨時綠卡兩年想退股還款的股東，如果願意簽署為此等行為給公司帶來的違規風險承擔責任書+免除公司責任書，可以退股還款。

(6) 改動之後的協議規定：投資的週期不得超過3-5年。基金公司有作出誠意努力，找到符合股東整體綠卡排期時間表的項目的義務。原運營協議下股東無此權益。

(7) 改動之後的協議規定：如果經理人失職、違規，2/3股東投票支持後，經理人即被罷免。原運營協議下股東無此權益。

(8) 改動之後的協議賦予股東真正的知情權和審計權：股東可以審計基金公司任何一筆交易，獲得基金對具體項目的投資的盡職調查文件和交易文件。知情之後，股東可有效監督基金公司經理人。法條和原協議沒有給予股東此等權益。

(9) 公司不得隨意開除股東。原運營協議下，基金公司可以單方面開除某個股東。協議修改後，基金公司必須證明某個股東的繼續參與會造成公司違法，方可開除該股東。此條款使得基金公司不可打擊報復維權股東。

4. EB5項目中，投資人還需要其他哪些律師的服務？

EB5項目投資人在移民程序上，需要移民法律師的服務和意見。移民律師一般和USCIS(美國移民局)打交道，幫EB5投資者準備移民綠卡的申請，提交I526表格以及準備相關的材料。EB5投資人在獲得臨時綠卡之後，幫其提交I829表格，申請移除有條件綠卡，從而獲得永久綠卡。

EB5投資人要注意的一種情況是：很多移民律師是基金給他們指派的。這些移民律師雖然收取了EB5投資人律師費，事實上卻對基金公司以及移民中介公司效忠，並不盡心盡責服務EB5投資人。另外，移民律師一般而言缺乏公司法知識以及經驗來談判修改公司的治理文件，或者與基金展開訴訟。

5. EB5投資人需要證券法訴訟律師的服務嗎？

這要看具體情況。EB5投資人在投資時，一般都會簽署投資交易文件，同時獲得基金的私募招股書。如果基金公司在這些文件中所作的披露失實，或者有重大實質遺漏，那麼基金可能涉嫌證券欺詐，可以以此被起訴。

更多時候，這些文件並未違反美國證券法。比較常見的情景是：基金經理人通過關聯交易，違背其對EB5的忠誠責任。這一般指將EB5投資人委託其管理的資金投資於自己有其它利益，包括股權關聯的地產項目，所以公司法下的基金經理的失職是更常見的訴訟或者維權角度。

6. EB5投資人怎樣去挑選一個好的律師團隊？如何與律師配合工作？

美國的律師分工比較細緻。EB5投資人要耐心辨析，找到有相關公司商法、商事訴訟法經驗和專業背景的律師團隊。

EB5投資人客戶要與律師緊密配合。美國律師必須與當事人直接簽約，與當事人直接交流，對當事人直接負責。EB5投資人在與律師的交流過程中，要防止“被代表”的安排。相應的，每個客戶應該給予律師必要的配合。

EB5投資人要克服自己的“受害者”心態，認真聽取律師的分析，避免“群情激憤”，將本來可能和解的局面變成耗費時間精力與律師費的兩敗俱傷的訴訟。當然，有些時候，訴訟是合適甚至必要的手段。

另外，我所撰寫過一系列文章，介紹美國的律師職業，包括客戶如何挑選律師、如何與律師配合工作、律師如何收費，等等，歡迎EB5投資人閱讀指正。

7. EB5投資人一般是一個集體，但是每個投資人的出發點和目的不一樣，因此很難一致行動。律師如何讓EB5投資人避免內耗，團結一致向基金公司維護自己的權益呢？

我所曾經代理過300多位EB5投資人，我所的經驗是：

(1) 律師要建立起信息分享+討論機制，及時就重大問題與客戶進行實質的交流。律師對案件(無論是二投的談判，還是退出的談判、或者訴訟)的重大事實與法律分析，都要及時以書面形式向所有的EB5投資人客戶分享，提出不同應對方案供客戶集體投票表決選擇。此外，律師應定期召開會議，與客戶討論，解答客戶問題。客戶也要注意閱讀理解律師分享的內容，避免重複提問等低效甚至無效交流。

(2) 律師要通過先前建立的，有約束力的投票機制，在EB5投資人客戶之間形成有效的決策，這樣既可以討論、辯論，又避免渙散紛爭。客戶也要配合律師的工作，參與投票。

(3) 律師要嚴守律協的職業操守規則，盡力避免代理存在明顯的甚至潛在的利益衝突的不同客戶群體。EB5投資人客戶也要有這方面的意識，如果發現律師代理的大群體中存在利益直接衝突的不同小群體，應該考慮安排某一群體、或者某些群體退出代理關係，另聘律師，直至律師僅僅代理相互之間沒有利益衝突的客戶群體。

8. 什麼情況下可以起訴基金經理或者項目公司？

如果基金公司違約、違規，EB5投資人通過律師交涉後，基金公司仍不願意做出合理的妥協，那麼投資人集體應該考慮起訴。

很多時候，訴訟可以是一種談判策略以及手段。比如，EB5投資人集體可以通過訴訟，將項目方以及其它相關方拉入鬥爭，借他們向基金公司經理方施壓，或者獲得關鍵的信息，用以同經理人談判。

所幸的是，EB5投資人雖然在條文法和與公司的契約下權益不多，EB5投資人作為基金公司的股東，在美國起訴基金公司時，“立案”門檻不高：只要初審法院認為，如果把法律和事實朝著對原告最有利的方向合理解答，原告有受法律保護的權益被侵犯的合理的可能性，案件就立案了。

立案之後，原告與被告各自的律師，一般就展開取證工作。取證的範圍可以很廣泛，所以原先的EB5投資人沒有獲得的信息，可能在訴訟過程中被挖掘發現，比如，被告經理人可能將EB5投資人的資金投給自己有利益的關聯項目，又比如，基金公司在招股書上所做的陳述可能失實。

9. 我所代理EB投資人集體，有哪些成功案例？

我所正式代理過、代理著300多名EB5投資人，審閱過諸多EB5投資交易文件，也具備進行EB5投資人集體維權訴訟的能力。

我所在代理其中一批EB5投資人時候，通過訴訟威脅，讓其中絕大部分意欲退出基金的EB5投資人成功退出，獲得本金全額。在另外一案中，我所通過盡職調查，摸清項目方的法律狀態，採用訴訟威脅，成功利用項目方再融資的機會，讓EB5投資人在項目運營不利的情況下獲得高於原投資額的80%的退款。

文章來源：柳氏美國商法

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