【預測與展望】2016，SEC將如何清理EB-5行業？
流覽次數：5101    添加時間:2016/4/19    來源:移投路

2016年1月，證券監管領域的兩大機構，SEC和FINRA(金融業監管局），同時在各自的2016年監管執法目標中，史上第一次將EB-5作為重點之一。
顯然，2015年SEC疾風驟雨式卷襲EB-5行業，都很有可能只是暴風雨的前奏而已。

今天，來看一篇John Shen（RCH區域中心）的文章，對於SEC和FINRA在EB-5行業的執法展望，以及可能投資者的因對。

2013年2月6日，美國證券交易委員會（SEC）正式起訴芝加哥會議中心項目，打響了美國最高金融監管機構全面執法EB-5行業的第一槍。自此以後每年SEC對EB-5的執法力度都在上一年基礎上有大幅度提高，大有一發不可收拾的趨勢。我綜合業內多位元專家的意見，根據過去三年SEC執法領域的擴展方向，打擊力度的逐年提升程度，大膽對2016年SEC的EB-5清理計畫做個展望。有興趣的朋友到年底時可以回來再讀一讀這篇文章，看看有多少預測落到了實處。

2015年SEC執法回顧
2015年，SEC對EB-5 相關機構採取的執法行動（Enforcement Actions）一共有20起（6大起其中有些案件分別有幾起），包括提起公訴，警告，罰款等。這其中，針對項目欺詐的調查和起訴是SEC的執法重點，針對證券違規的調查和懲戒則剛剛開始。
為方便大部分初級讀者理解，我們暫將SEC的執法範圍作個一分為二的粗略分類：金融欺詐和證券違規。

1）金融欺詐：在EB-5融資過程中有意識地使用不準確或不真實的資訊，採取充滿誘導性的手段和方式取得投資人的資金，並把資金用於與書面宣傳目的不一致的目的就構成了金融欺詐。
金融欺詐的主要法律定義來自《1933年證券法》第 17(a) 章節（Section 17(a)(1)-(3)）。該章節的三條主要規定都是對欺詐（Fraud）方式的技術性解釋。如果SEC通過調查，發現EB-5項目上至少有部分資金並沒有使用在融資方對投資人承諾的目的上，SEC就可以憑藉該證據在聯邦法院對EB-5項目方提出欺詐訴訟了。這筆被挪用的資金有可能被用在了個人消費上，也可能被用於與承諾的投資項目並無直接關聯的任何其它地方。不管資金被挪用到哪裡，都證明EB-5項目方在融資時對投資人“資訊披露不實”。有些項目在誘導後期跟進的投資人時，故意製造項目已經取得了高回報的假像，把已收到的投資本金作為投資“紅利”發給第一批投資人從而吸引更多投資人加入。這就是著名的“旁氏欺詐”。在2015年SEC針對EB-5項目的欺詐起訴中，不止一次出現了“旁氏欺詐”的指控。

2）證券違規：首先請參考我另外一篇文章“一口氣，讀懂SEC、EB-5與證券合規 | 專業必讀”。美國一共有四大證券合規領域，各有相對應的法律規定，SEC的主要職能就是監督這些證券法律的執行，發現違規，SEC可以酌情採取不同行動予以懲戒。
這四大合規領域的法規簡述如下：
A.《1933年證券法》：對證券發行資格的規定
B.《1934年證券交易法》：對證券交易過程的規定
C.《1940年投資顧問法》：對給投資人提供投資建議的規定
D.《1940年投資公司法》：對專業投資公司資格的規定
由於所有EB-5項目均採用D規則或者S規則有效避開對發行證券的登記（registration）規定，因此SEC很難對無須登記的EB-5基金進行嚴格的管理和監督。未來SEC唯一可能對證券發行資格採取的核查就是，對使用D規則（Reg D）的項目是否在SEC正式註冊（filing）D表進行核對，但這方面即便違規，懲罰也相對較輕，一般來講對正在進行的投資項目構不成大的影響。
2015年SEC對沒有取得證券經紀人（Broker-Dealer）資格的公司包括多家律師事務所進行了嚴厲的打擊（參見：史上第一起行業非法中間人被SEC處罰 | EB-5特大新聞和苦等一年，SEC對律師開刀！ | EB-5快訊），顯示了徹底清理EB-5證券交易領域“無照營業”混亂狀態的強大決心。而在2015年之前針對證券交易的執法在EB-5業內還聞所未聞。匯總各方面資訊來看，今年SEC針對證券交易違規的執法將會掀起新的一輪高潮，執法力度一定會超過2015年。
說起最後兩個證券合規領域，到目前為止還沒有見到SEC對投資顧問登記或者投資公司登記採取過任何執法行動。這其中，由於《1940年投資公司法》的規定幾乎完全無法套用在EB-5基金的操作上，同時EB-5基金也比較容易就能滿足該法案中規定的免登記條款，SEC將很難在EB-5業內強行啟動針對投資公司登記的執法。相比之下，因為《1940年投資顧問法》規定的投資顧問服務內容更加貼近EB-5的實操，監管介入更加容易，預計SEC針對投資顧問登記的執法有可能在今年首次出現。

SEC和FINRA的2016年監管重點轉向EB-5
先介紹一下FINRA（Financial Industry Regulatory Authority, Inc.）這個組織。這是一家私營公司，譯作“美國金融管理局”，是美國金融行業的自我監管機構。FINRA既有覆蓋整個金融行業的號召力，也能有效監督會員對金融行業規則的執行。在會員出現違規的時候，FINRA有權力進行執法。
注意：SEC的執法是從相關證券法律的規則出發，誰違規都會予以制裁。SEC並不在乎執法對象是否擁有相關金融執照或者完成了某種金融資質的登記或者註冊。而相比之下，FINRA的監管則只是針對自己的會員，對不是會員的機構或個人，例如無照經營者，則沒有權力進行懲戒。
每年一月，SEC和FINRA都會各自正式發表一份指導性檔，對當年各自重點合規審查的範圍提出一個原則性總結。這兩份政策性檔堪稱證券行業監管機構執法的“年度風向標”。
在今年SEC的風向標檔“SEC在2016年的優先審核領域”（SEC Examination Priorities in 2016）中，EB-5被史無前例地列入了重點審查對象。這清楚表明了SEC的態度：“今年要對EB-5 項目徹底清查了！”。這對EB-5投資人是巨大的利好。眾所周知，任何投資人都無法預見，也沒有可能控制EB-5項目的金融欺詐。而一旦項目因欺詐被SEC起訴，投資人又是主要的受害者。另一方面，美國證券法規的條文相當複雜，項目方提供的資訊永遠不足以回答投資人在這方面的疑問，判斷項目方是否有證券違規對投資人來說也是不可能完成的任務。同時，反欺詐和證券違規執法並不屬於美國移民局的監管範圍，移民局不可能有效解決這個領域的問題。此時此刻，SEC在反欺詐和證券違規上的強力執法把EB-5行業長期以來存在的最大監管漏洞進行了一次性修補，從而大幅度完善了現有EB-5 法律系統對投資人利益的保護。這實在是投資人的福音！
無獨有偶，FINRA今年的風向標檔“2016合規審核重點信”（2016 Regulatory and Examination Priorities Letter）在“Private Placements”這一章節中也史無前例提到了EB-5 這個嶄新的領域。FINRA和SEC在今年工作重點上聯手聚焦EB-5行業只能說明一個事實：今年兩家機構對金融欺詐和證券違規的聯合執法力度將會達到歷史新高。對EB-5行業來說，一場“疾風暴雨”式的行業淨化行動正蓄勢待發，不可阻擋。

2016年SEC執法的三大預測

預測一：
今年，又將有數量可觀的一批EB-5項目被查出有欺詐事實，從而被SEC告上法庭。根據以往被起訴的EB-5項目來看，今年出問題的項目仍將具備以下三個特點：
(1) 項目投資規模大，投資人數量多。
過去一年中，很多業內人士把SEC打擊欺詐的策略形象歸納為優先摘下“熟透了的水果”（low-hanging Fruit）。那麼，什麼樣的項目是“熟透了的水果”呢？要伸手即可摘到，項目規模小，影響小顯然是不行的。因此，投資人數量在100人以上，地點在大城市核心地帶（地點在二，三線城市或市郊偏遠地區的項目通常並不需要大規模資金）的項目更容易成為SEC的調查對象。
(2) 項目從融資到使用資金的決策者都是同一個（批）人，這主要是指，很多區域中心與開發商就是同一個（批）人的情況。
由於這類項目的EB-5資金從募集到使用的整個過程中無協力廠商介入，資金管理上不能形成任何制約機制，最容易出現資金被濫用的情況。
(3) 項目在融資過程中的宣傳鋪天蓋地，非專業人士也能看出宣傳有明顯誇大或者美化的痕跡。
欺詐證據的收集最初都是來自項目市場宣傳的資訊，SEC對項目的調查也是從最容易收集的市場宣傳資訊開始的。當這些資訊明顯不符合普通商業常識的時候，資訊本身也就立刻變成了欺詐的直接證據。

預測二：
和2015年相比，更多沒有證券經紀人執照的中間人或中間人公司會被SEC以違反《1934年證券交易法》，“無照經營”為由告上法庭。通常這些公司都是在美國境內註冊，在美國境內開展銷售活動的。個別情況下儘管部分銷售活動在美國境外進行，甚至主要從事銷售經營的公司也並沒在美國境內註冊，只要公司的實際控制人是美國當地居民（參考：苦等一年，SEC對律師開刀！ | EB-5快訊），該銷售行為仍然受美國法律的制約。當這些沒有執照的中間人或中間人公司從EB-5項目方領取數額不等的銷售提成/傭金時，他們的行為就構成了證券交易的違規。
注意：如果全部銷售行為出現在美國境外，中間人並非美國當地居民，或者中間人公司的實際控制人並不是美國當地居民，則該銷售行為並不違反《1934年證券交易法》。對中國的機構來說，只要不在美國本土開展銷售，並不受美國法律規定的限制。
和2015年情況不同的是，今年被起訴的機構數量更多，參與交易的規模也更大！這其中可能包括多家律師事務所。可以在此大膽預測，今年被訴的律所中將至少有一家是極其著名的移民律師事務所，在EB-5業內盡人皆知。很顯然，SEC的計畫是通過這一輪的深度“轟炸”，提高“執照意識”，徹底扭轉業內很多機構和個人利慾薰心，沒有經紀人執照卻頻頻參與EB-5證券交易的混亂形勢。

預測三：
今年SEC 有可能對沒有完成投資顧問執照登記的EB-5項目採取執法行動。這將是史無前例的。在EB-5業內，相當多的項目方認為，與EB-5投資人簽約並不需要向投資人提供專業的“投資建議”，從而無須持有投資顧問執照，也不用按照《1940年投資顧問法》的規定完成投資顧問的登記或註冊。然而，事實將證明，這很可能是個巨大的錯誤！
2013年3月SEC發佈《投資顧問守則》（Regulation of Investment Advisors），在第3頁明確提出“即便有限合夥的普通合夥人擁有有限合夥的資產，在建議怎樣使用該資產進行投資的時候，也是在向有限合夥人提供‘投資建議’”（A general partner of a limited partnership that provides advice with respect to the investment of partnership assets is advising others (the limited partners) even where the general partner may have legal title to these assets）。由於幾乎所有EB-5項目都是採用有限合夥或者與之類似的有限責任公司模式成立項目公司，因此SEC這個規定就把所有EB-5項目的募資方（通常是區域中心）都放在了提供投資建議的投資顧問位置上。而既然提供投資建議，區域中心就必須持有相應的投資顧問執照，並根據資產管理規模（AUM）在SEC或者本州監管機構完成投資顧問的登記或註冊。而目前在EB-5業內真正持有投資顧問執照並完成登記或註冊的區域中心鳳毛麟角，屈指可數。今年SEC針對投資顧問領域的執法到底程度如何，將怎樣影響EB-5區域中心的資質，讓我們拭目以待。

EB-5投資人攻略
經歷過去年一次次心驚肉跳之後，今年再面對SEC的連續出手，EB-5投資人的心理承受力應該變得更加強大了。如果你已經簽約進入移民申請狀態，在以下問題出現時應該怎麼辦呢？

1）“今天一早聽說SEC把我投資的項目起訴了！說是項目老闆挪用資金！天啊，貪污我的錢了嗎？這樣我還有希望拿綠卡嗎？就算運氣好能拿綠卡，資金也收不回來了吧？”
正確應對方案：聯繫為自己遞交移民申請的律師，確認自己的50萬資金此刻是否已經被使用。如果自己的資金還沒有被使用，請找出簽署的協定，爭取按照協定條款要求退款；如果協定中退款規定不包含此類情況，可以在美國當地聘請一位新的律師（可以不是自己的遞件律師，精通美國民事訴訟即可）代表自己與項目方或區域中心接洽解決退款事宜。如果自己的資金已經被使用，請耐心等待美國法庭的欺詐判決。如果法庭指定項目接手人（receiver），而接手人決定繼續完成該項目，則需要與遞件律師聯繫，確認被挪用資金對自己申請的影響。大多數情況下仍然可以繼續完成永久綠卡的申請。如果法庭判決終止項目並進行清償，那麼能拿回多少退款就只好看運氣了。

2）“剛才網上說我的律師出事了！聽說是無執照拿介紹費。我的申請可都是他提交給移民局的啊。我怎麼辦？綠卡申請會被拒嗎？能換律師嗎？”
正確應對方案：不要緊張！律師在證券交易中的違規對他給客戶遞交的移民申請完全沒有影響。法庭對證券交易違規的處罰視情節輕重，有多種可能，包括警告，罰款，賠償，到未來不得從事金融行業等。注意，只有授予律師執照的本州律師協會有權吊銷該律師執照。但是，即便州律師協會決定吊銷某位律師的執照，由該律師已經提交的移民申請通常也不會因此被拒。如果你希望更換律師，最好等一個獨立申請程式（例如I-526）結束的時候再聘請新的律師，只需要向移民局提交一份新的G28表格即可。當然極端情況下，在當前申請程式結束前也是可以隨時更換律師的。

3）“我投資的區域中心出事了！聽說是沒投資顧問執照，這事怎麼現在才曝光！我怎麼辦？申請會被拒嗎？”
正確應對方案：無須緊張！如果你的區域中心因為投資顧問登記沒有辦理而被SEC查處，當前情況下最大可能就是經濟處罰。按照今年移民局的新政策，區域中心被撤銷資質後，投資人仍然可以提交後續移民申請（例如I-829）。因此，退一步講，就算區域中心因證券違規被撤銷資質，你的申請依然可以順利遞交。
如果你還沒有正式簽約，那麼請留意我本文中提到的三大預測。在選擇區域中心，律師和具體項目上要小心謹慎。
2016年，SEC執法究竟能嚴厲到怎樣的程度，是業內關心的重點。就EB5Sir個人而言，估計今年，SEC對於項目涉及的金融欺詐和無牌中間人的違規行為，也就是上文中的第一和第二點，一定會是重點。上文所述的第三點，由於SEC尚未在EB-5領域進行執法，SEC是否會涉足該領域，本人尚有一定疑問。
但是，不管如何，2016，讓SEC風暴來得更加猛烈，最終也將還投資者一個安心。

原文作者：RCH區域中心CEO John Shen，原文來源：yitoulu.com（移投路）