【實用】教你如何判斷EB-5區域中心是否違反證券法？
流覽次數：7175 添加時間:2016/1/11 來源:美國法律聯營網
為彌補金融體制的漏洞，羅斯福政府在1933年到1940年間對美國的金融體制進行了徹底的改革，正是在這個大背景下，美國四大證券法典應運出臺。從那以後，美國金融領域的任何證券操作，包括投資移民（EB-5）在內，都需要嚴格遵守這四大法典的要求，否則美國證券交易委員會（SEC）或各州證券監管機構有權代表美國政府把違規者告上法庭。而一旦法庭認定證據確鑿，輕則對違規者警告罰款，重則判當事人終身監禁。
I. 1933年證券法（The Securities Act of 1933） – 對證券發行資格的規定
按照該法案的規定，發行任何證券（包括銷售EB-5
的有限合夥或有限責任公司股份）必須要通過美國證券交易委員會（SEC）進行登記，除非發行商可以有效使用該法案中規定的某一免登記條件。由於登記本身的成本和法律負擔，如果能適用任何免登記條件，發行商一般都會爭取免登記。這裡最常使用的免登記條件包括“D規則”（Regulation
D）和“S規則”（Regulation S）。
D規則：如果證券銷售物件全部是有一定收入（個人年收入20萬美元或以上，夫妻年收入總合30萬美元或以上）或者一定資產（除自己主要住宅外資產總合在100萬美元或以上）的“合格投資人”（Accredited
Investor），那麼發行證券可以不用登記。
S規則：如果證券的宣傳和銷售工作都是在美國境外進行，針對非美國居民，則發行證券也可以不用進行正式登記。
注意：不管是登記還是不登記，以及在不登記情況下使用了哪一種免登記條款，在私募備忘錄等關鍵資訊披露檔中，發行商對此都要清楚解釋，證券的登記狀態必須對投資人完全透明。
投資移民約束對象：按EB-5的法律規定，任何區域中心項目或直投項目都需要成立一家“新商業企業”（New Commercial
Enterprise）以招募股東方式籌集EB-5資金。這種募集資金的方式就是銷售證券（出售有限合夥或者有限責任公司的股份），因此必須符合本法案中證券登記的規定。目前市場上所有在招募中的EB-5項目，還沒有哪一家正式通過SEC進行了發行登記。這些投資移民項目都是通過使用D規則或S規則或同時使用兩個規則的免登記條件來避免正式登記的。使用免登記條件的約束就是發行商必須按照免登記的條件進行證券銷售，比如使用了S規則的發行商就不得在美國境內進行招募，一旦投資人在美國境內簽約，就形成了違規。
判斷合規標準：在EB-5
資訊披露（私募備忘錄）和簽約檔（認購協定，有限合夥協定或運營協定）中都會提及該有限合夥或有限責任公司是否使用了D規則或S規則。
違規現狀：目前還沒有哪一家EB-5項目因為這方面違規而被告上法庭或者取消資格。
II. 1934年證券交易法（The Securities Exchange Act of 1934）– 對證券交易過程的規定
根據本法案，任何人如果直接參與證券的銷售，不管是純粹的中間商，還是證券發行商自己的銷售人員，必須有證券經紀人（Broker-Dealer）執照。
本法案也規定了一定免申請執照的條件，其中最常用到的是針對每12個月中只銷售一種證券的發行商允許進行正常銷售而無須持有證券經紀人執照。這對純中間商基本不適用。現實中的確有很多證券發行商採用這一條件避免自己的銷售人員被迫申請經紀人執照。
值得注意的是，非美國當地居民在美國境外進行證券銷售可以無須持有證券經紀人執照。這個規定確保了非美國居民在中國境內進行證券銷售工作在美國法律體制下仍舊合規。
投資移民約束對象：任何為區域中心項目或直投項目募集EB-5資金的美國中間商必須取得證券經紀人的執照。除非在一年內只為一個EB-5項目募集資金，區域中心項目或直投項目的內部銷售人員也需要持有該執照。沒有該執照的美國公司或者個人直接參與EB-5的銷售都屬於違法行為。無美國綠卡身份的中國居民和公司在中國境內為EB-5
項目充當“仲介”則無須持有證券經紀人執照。
判斷合規標準：不管是一年內至少銷售二個項目的美國的EB-5
項目方自己，還是協力廠商機構或者個人，只要在美國境內募集EB-5資金，則必須持有證券經紀人執照。該執照可以在SEC和金融業管理局（FINRA）網站上找到記錄。
違規現狀：SEC在2015年提起了兩起針對無照經營的訴訟（vs. Ireeco, LLC和vs. Feng and
Associates），前者是佛羅里達州一家仲介公司，後者是紐約市內的律師事務所，都屬於無照經營，充當了不止一家區域中心項目的中間商。SEC已經對前者提出了正式的行政裁決。這個領域是目前SEC證券合規核查和打擊的重點，預計在2016年將有不止一家美國的仲介（包括移民律師事務所）會因為無照經營被制裁。
III. 1940年投資顧問法（The Investment Advisors Act of 1940）– 對給投資人提供投資建議的規定
按照本法案規定，要向投資人提供具體投資建議，私營投資基金（“Private Investment
Fund”）須按照各自資本管理規模通過規定機構進行註冊或者登記。
如今投資顧問登記要求如下：資本管理規模在一億五千萬美元以上的基金或者證券必須在SEC進行投資顧問的正式登記；資本管理規模在一億美元到一億五千萬美元之間的基金或者證券需要在SEC進行“免投資顧問資格”的註冊，無須進行正式登記。資本管理規模小於一億美元的基金或者證券則需要在美國當地的州政府進行投資顧問登記，如果符合當地州法規定的免登記條件，也可以免登記。
那麼超過一億五千萬美元的管理規模有沒有免登記條件呢？有。如果該基金以貸款方式進入項目並且有房地產抵押則可以不算作是私營投資基金，從而免去登記要求。
值得注意的是，本法案規定的投資顧問資質與上面提到的證券經紀人執照沒有必然的聯繫。擁有證券經紀人執照本身只保證了銷售證券的合法資格，如果要向投資人提供投資建議，還是必須要進行投資顧問登記或者註冊，取得投資顧問的正式資格。
投資移民約束對象：任何區域中心項目或直投項目募集EB-5資金都不可避免要向投資人提供投資建議。SEC提出的具體例子說明有限合夥中普通合夥人就已經處在“提供投資建議”的位置上了，因此EB-5項目方必須登記或者註冊投資顧問。如果項目募資規模小，只需要在州政府登記，如果項目符合州法規定的免登記條件，可以免登記。但是項目越大，登記成為投資顧問的要求越無法避開，除非所有EB-5資金集中在同一有限合夥或有限責任公司後通過貸款貸給項目公司，而同時項目公司又提供房地產作為該貸款的抵押。
判斷合規標準：如果投資移民項目募資量超過一億五千萬（300名EB-5投資人），而且並不是所有投資都是以貸款進入項目公司並得到房地產抵押（注意EB-5業內流行的夾層貸款沒有房地產抵押，只有股權抵押，就不符合這個免登記條件），那麼這個項目或者區域中心必須完成在SEC的投資顧問登記。如果一家區域中心同時管理多個項目，資金管理規模就是這些項目上投資額的總合。這項規定對很多操作大型項目的EB-5區域中心尤其適用。
違規現狀：截至2015年底，SEC還沒有在EB-5
領域開始嚴格核查投資顧問資質的登記和註冊。事實上，美國絕大多數EB-5區域中心都沒有按照以上規定進行登記。預計在未來SEC會逐漸加強這方面的合規審查，很多大型EB-5項目因為這方面登記違規而被警告或制裁也許只是時間問題。
IV. 1940年投資公司法案（The Investment Company Act of 1940）– 對專業投資公司資格的規定
本法案規定如果投資證券的資金占本公司總資產價值40%或以上，公司就需要在SEC進行投資公司（Investment
Company）資質登記，還要符合其它一系列針對投資公司的規定。當然，這裡也有明確的免登記條件。
最常用到的免登記條件有兩個：1）每發行一份證券的受益人不超過100人的情況下可以避免登記。這裡的受益人指的就是個體的投資人。2）如果公司60%以上的資產常年投資在房地產股份中，也可以免除登記。總體上說，本法案是最容易找到免登記條件的法案，因此合規要求也相對最低。
投資移民約束對象：只要證券投資占到任何區域中心或直投項目總資產價值40%或以上，該區域中心或者直投項目就一定需要考慮一下是否要完成投資公司的登記。這裡證券投資包括所有EB-5投資，因此只要EB-5資金占到總投資40%，就一定要面對投資公司登記問題了。
判斷合規標準：任何區域中心或直投項目方是否可以免登記，主要看是否符合上述免登記的兩個條件。一旦這兩個答案中有一個是“否”，該公司則無須登記。
違規現狀：截至2015年底，SEC還沒有在EB-5
領域開始嚴格核查投資公司資質的登記和註冊。事實上，如果嚴格核查，只要少量與房地產無關的大型EB-5區域中心需要進行投資公司的登記。
【本文特別感謝美國著名證券律師Catherine Holmes的備忘錄和區域中心控股集團John Shen的歸納總結】
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