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為什麼EB-1和EB-3可能不適合作為EB-5的替代方案？
流覽次數：3505 添加時間:2017/11/23 來源:移投路

美國公民及移民服務局向國會提交的年度報告於2017年6月公佈後，在整個EB-5行業內引起了軒然大波，因為美國公民及移民服務局在報告中預測，“排在I-526申請排隊隊伍末尾的投資者可能必須等待10年或更長時間才能獲得EB-5簽證計畫中的移民簽證”。雖然我們無法確定此預測是否完全準確，但EB-5配額排期已經使得中國投資者尋找其他可能的替代方案。

有兩種替代方案受到中國投資者青睞。第一種方案是通過跨國公司管理人或高管EB-1C簽證移民美國。儘管EB-1C已經出現輕微積壓，但已於10月份排期“放行”。第二種方案是EB-3專業人員/技術工人類別。EB-3類別中國公民申請人也面臨著排期，儘管排期短於預測的EB-5排期。

上述兩種替代方案均不是替代EB-5的完美方案。事實上，投資者和代理人在著手實施任一種移民方案之前，應注意EB-1C和EB-3的主要區別性特點。若潛在美國雇主、律師和投資者不慎重對待，可能會面臨拒簽或不允許入境的後果。

EB-5排期的最可靠解決方法是改革，最好是通過國會。除此之外，美國國務院可以修訂其法規，變更向主申請人和副申請人分配簽證的方式。

EB-1C——通過企業獲得綠卡的一種方式，但與EB-5存在很大區別。

越來越多的中國潛在EB-5投資者開始關注EB-1C跨國公司管理人或高管類別。該簽證類別對申請人的資格要求是申請人必須獲得美國雇主提供的高管或管理性質的長期工作機會。在此過程中，很多申請人還會利用L-1A公司內部轉調簽證，鑒於此簽證與EB-1C的要求相對類似。與下文所述的EB-3不同，EB-1C沒有勞動市場測試或符合標準的工資要求，雇主和雇員之間的界限也可以模糊化處理。

然而，與EB-5不同的是，EB-1C是工作簽證，而非投資簽證。申請人必須在美國具有一個長期的、真實的高管或管理崗位。在加入美國雇主之前，申請人在近三年中必須已經在國外擔任全職管理或高管職務至少連續一年。

重要的一點是，境外工作的雇主必須是跨國公司申請人或符合條件的實體。外國符合條件的實體必須與該美國雇主申請人處於共同控制下，本質上是具有共同的所有權結構。從母公司調到子公司或關聯公司之間調動的現象非常常見。

幾十年來，很多有創業打算的客戶一直將EB-1C作為EB-5的替代方案使用。與EB-5不同，EB-1C對個人投資額沒有任何要求，資金來源分析極少，而且沒有條件性居留期限。從這方面來看，EB-1C不一定比EB-5便宜，儘管獲得投資收益的機會要遠遠大於EB-5，而且資金使用的自由度更大。 因此，對於具有豐富的境外經驗和足夠財力在美國設立並自行經營一個關聯實體的申請人來說，EB-1C可能是一個合適的解決方案。

很多潛在EB-5投資者可能不符合EB-1C的要求

然而，EB-1C絕不是EB-5的替代方案。如上所述，大量簽證EB-5投資者將不符合EB-1C的資格條件。例如，成為EB-5申請人的大學學生一般不符合EB-1C資格條件，因為他們不具有職業工作經驗。他們必須回家先為其父母的公司工作至少一年。類似地，無工作的配偶通常擔任EB-5申請人，使得家庭的養家人繼續留在中國，而配偶和子女移民美國。由於沒有符合條件的工作經驗，無工作的配偶也不會符合EB-1C的資格條件。

更加棘手的問題是EB-1C很難擴大規模。EB-5專案可以向具有不同背景的數千名投資者募集投資資金，與EB-5專案不同，與一家投資公司相匹配的EB-1C申請人數量存在運作方面的限制。

例如，如果要為便於EB-1C移民目的新設立一家美國實體，該美國實體必須與任何潛在移民申請人的境外雇主具有共同控制權。這很快會成為實際操作（和稅務）噩夢。

美國實體是否會購買多家外國實體的大部分股權？此外，如何將所有這些實體整合在一起作為一家公司運作？如果一家美國公司控股中國的一家紡織品製造公司，同時在墨西哥擁有一個連鎖餐廳，這幾乎是不合情理的。想像一下組合中有100家其他移民申請人的境外企業的情形。在上述情形下，EB-1C申請實體的功能是什麼?

除這些實際操作上的擔憂外，法律還對受益人的數量設置了功能性限制。根據案例法，美國公民及移民服務局必須審查申請人的工作職責，以確保其工作主要是管理或高管性質的。

顯然，EB-1C不是對所有人都適合的，EB-5項目負責人可能無法通過這種途徑解決其在中國面臨的資金募集困境。然而，由於EB-5排期繼續，EB-1C的受歡迎度可能會繼續增加。除EB-1C外，對於美國創業企業，可以使用非移民類L-1A簽證，即所謂的“新公司”申請。所以，雖然對於希望將其海外業務拓展至美國的企業家而言，EB-1C仍然是一種可行的選擇，但是鑒於其本身的局限性和必須具有真實美國工作的要求，EB-1C絕不會完全替代EB-5。

EB-3需要特別慎重處理

EB-3類別的適用物件是專業人員（要求擁有學士學位）、技術工人（要求具備兩年培訓或工作經驗）和“其他”非技術工人（少於兩年的培訓或工作經驗）。

與EB-1不同的是，EB-3類別要求向美國勞工部（“DOL”）提交勞工證書（“LC”）。在此過程中，美國雇主必須（以誠實善意原則）檢測有能力、願意並且可以從事美國境內某項符合條件的崗位工作的合格美國工人是否不足。誠實善意的雇主必須以不低於美國勞工部設定的普遍工資標準向EB-3申請人提供全職、長期的崗位。

在此過程中，雇主還必須進行多項招聘活動，在招聘中雇主必須審查所有潛在的美國工人候選人的資料。如果此等候選人中沒有人符合崗位要求，則雇主可以通過“PERM”流程向美國勞工部遞交勞工證書申請。幾個月後，美國勞工部將會批准勞工證書或啟動審查，更加嚴格地審查招聘技術條件。

在審查期間，美國勞工部將會審查實際上是否有合格的美國工人申請相關崗位。審查後拒絕批准的情況相當常見。

勞工證書經批准後，雇主必須向美國公民及移民服務局遞交申請，美國公民及移民服務局將會核實崗位和雇員的工作經驗符合要求。雇主還必須提供證據證明其能夠按普遍標準支付工資。經批准後，一旦其優先日期排期排到，申請人即可進入境外領事館程式。

該計畫並不適用於投資者。EB-3可能是監管最嚴格的簽證類別，所以具有很多限制條件。最大的障礙是申請人一般不能成立自己的公司，支持其自己獲得勞工證書，因為美國勞工部很可能會以不真實為由拒絕批准此類工作機會。對於此等申請人而言，上文所述的EB-1C可能更適合。此外， PERM要求非常嚴格，案例法中關於哪些情況是允許的，哪些情況是不允許的描述極其複雜。EB-3獲批肯定是無法保證的。

除此之外，投資者和代理人最應注意的是，美國勞工部相關法規規定，勞工證書“不是商品。個人或實體不得出售、交換或購買勞工證書。”

雖然如此，適當類型的申請人可以將EB-3作為獲得綠卡的一種途徑。例如，美國大學畢業的學生可能會非常幸運地獲得美國雇主的長期工作邀請，然後獲得綠卡申請資格。甚至高淨值個人也可以被美國公司合法聘用，從而獲得綠卡申請資格。勞工證書是非常普遍的：美國律師事務所有專門的團隊負責處理勞工證書申請流程，數千名申請人及其家人憑藉勞工證書入境美國。

然而，EB-3必須操作得當，向投資者出售“EB-3項目”獲得綠卡幾乎肯定是違法的。

可能的補救措施

如上所示，對於很多申請人來說，EB-1C和EB-3簽證並不能完全替代EB-5簽證。EB-1C和EB-3簽證在工作方面的具體資格條件要求沒有EB-5簽證“靈活”，在EB-5簽證類別中，投資者（特別是在區域中心项目中的集合投資者）可以為任何雇主工作，在美國任何地方居住。

EB-1C和EB-3僅與單個移民申請人和單個雇主相關，其影響相對局限，而EB-5簽證具有帶動目標區域經濟發展的巨大潛力。所以我們有很多非常重要的理由要鼓勵和維持高水準的基於EB-5的投資。為實現這一目標，最關鍵的一點是通過立法或行政措施解決EB-5簽證排期問題。

在立法方面，國會可以在對EB-5簽證計畫所做的任何改革中明確聲明，主投資人的隨同申請人不計入每年10,000份的簽證配額中。令人欣喜的是，EB-5改革法案提案中至少有一項提案（由參議員Cornyn提出）包含了明確豁免隨同申請人的條款。仍然存在的一個問題是立法者是否會願意將此“解決方法”僅限於EB-5簽證類別，因為從政治角度可能很難證明其合理性。

因此，國會方面應發揮更廣泛的推動作用，澄清《移民與國籍法》（第203(d)條）中的生效條款條文本身並未規定隨同申請人應計入家庭類或職業類優先簽證配額。國會應明確澄清《移民與國籍法》第203(d)條僅規定隨同申請人與主申請人具有相同身份，而未規定隨同申請人必須獲得自己的簽證配額。

在這方面，我們認為沒有將隨同申請人計入移民簽證配額的明確法規或監管依據，《移民與國籍法》第203(d)條中沒有關於必須將隨同申請人計入簽證配額的明確說明表明了國會在此問題上的真實意圖。

除立法措施外，美國國務院也可以通過修訂《美國聯邦法規》第22編第42.32 條的適用法規豁免隨同申請人以達到相同目的。如果政府部門不主動採取以上行動，任何人都可以制定法規，然後請求政府實施。以這種方式進行監管改革很可能要比公然起訴政府容易。

監管改革的政治可能性尚不清楚。作為行政部門，美國國務院就現有移民制度的改革問題傳達的信號含混不清。特朗普政府已經提議限制綠卡簽發數量，但同時也增加了一些臨時工人的上限人數。在兩黨均未沒有對此等措施的明智性表態的情況下，兩党聯合採取立法措施仍然是推動建設性改革，促進EB-5和其他移民類別健康發展的最佳選擇。

原文出處：http://www.eb5investors.com/magazine/article/why-eb-1-and-eb-3-might-not-work-as-eb-5-substitutes

撰稿人：Matthew Galati 和Walter Gindin
文章來源：移投路

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